建筑工程“阴阳合同”的效力问题

2020年11月23日 106点热度 0人点赞 0条评论

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

第一条

1.1 条文内容

第一条款:招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
  第二条款:招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

1.2 条文解析

一、明确了实质性内容的内涵,新增“工程范围”

1、《招标投标法实施条例》第五十七条规定:实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款;

2、最高院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》将工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果的内容认定为实质性内容;部分地方高院规定除价款、质量、工期之外,还将计价方式、项目性质等内容认定为实质性内容。

3、《解释二》该条规定在将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容认定为实质性内容,相比于上述各类规定,在达成的共识内容之外,即价款、质量、工期,还新增了“工程范围”这一内容作为实质性内容。

二、备案不再作为认定“白合同”的依据

《解释一》第二十一条规定在实质性内容不一致的情况下,应当以“备案的中标合同”作为结算依据。然而,由于实践中的案件多数属于“中标未备案,备案未中标”的情况,故该条款在实践中的适用空间并不大。

此次《解释二》该条规定删除了“备案”二字,直接规定以“中标合同”作为依据,不仅能够使条文更好的适用于司法实践,也与当下取消施工合同备案制度的政策相呼应,彻底地剥离了行政备案行为对于民事合同效力高低的影响。

三、中标合同不仅是结算依据,并且是确定权利义务的依据

相比于《解释一》第二十一条中以备案中标合同作为结算依据的规定,《解释二》规定应当以中标合同作为确定权利义务的依据,扩大了中标合同的适用范围。

注:此处的权利义务仅仅是针对实质性内容项下的权利义务,而非当事人之间所有的权利义务。对于非实质性内容的变更,仍应当尊重当事人之间的意思自治,依据双方变更后的内容确定权利义务。

四、变相降低工程款的法律行为无效

在施工合同实际履行过程中,双方当事人为了使其变更价款的行为避免被认定为变更实质性内容,往往不会直接变更中标合同中的价格条款,而是通过施工合同以外的法律关系或者单方承诺的行为达到实质性变更价款的目的。

《解释二》在吸纳北京、广东、四川等地方高院意见的基础上,同时又作出了一定的调整,将认定的实质性条件限定为“变相降低工程价款”而非“变相变更工程价款”。

由于中标人在合同签订的过程中往往处于弱势地位,议价能力较弱,招标人要求中标人配合变相降低价款属于实践中常见的情形,该条文以“变相降低工程价款”为实质性认定条件,强调了中标人的利益保护,能够有效遏制上述情形的发生,平衡中标人与招标人之间的利益。

1.3 知识点引申

一、要约邀请   要约   承诺

    合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段,就施工招投标而言:

要约邀请:招标公告  

要约:投标文件 

承诺:选定中标人

二、阴阳合同(黑白合同)

“阴阳合同”是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同,一份对内,一份对外。

阳合同:为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为:经过合法的招投标程序,该合同在建设工程管理部门备案,形式合法。

阴合同:是双方为规避政府管理,私下签订的建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。主要特点为:在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。

1.4 案例

招标人:中国人民解放军北京军区装备部干休所

投标人:北京城乡建设集团有限责任公司

事情经过:

2007年9月7日,军区装备干休所发出招标文件。经过招投标程序,城乡建设集团中标。

2007年10月26日,军区装备干休所(发包人)与城乡建设集团(承包人)签订《北京军区装备部干休所老干部住宅楼建设工程施工合同》,合同约定内容:略。

合同签订当日,双方另签订《补充协议书》,约定:略。

合同签订当日,城乡建设集团又向军区装备干休所出具《承诺书》,载明:“……城乡建设集团就中标的老干部住宅楼工程向贵所承诺如下:我方愿在中标价的基础上让利5%。此项让利款在工程竣工结算价中一次性扣除”。

争议点:承诺在中标价基础上让利5%,结算时一次性扣除。

一审判决:现合同签订当日城乡建设集团又向军区装备干休所出具《承诺书》,承诺在中标价基础上让利5%,此行为属于对中标合同进行实质性变更,且《承诺书》未合法备案,故《承诺书》依法不属于双方结算工程价款的依据,原审法院对军区装备干休所要求扣减5%让利的意见,不予采纳。

二审裁决:《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定,招标人和投标人应当自中标通知发出后30日内,按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中,城乡建设集团作为投标人所投标的价款为15764872元,后城乡建设集团以该价款中标;中标后双方以此价款签订了建设工程施工合同。签订合同当日,城乡建设集团向军区装备干休所出具承诺书,承诺在中标价的基础上让利5%。根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,投标、中标价款属于实质性内容,因此双方在中标价款和合同之外所形成的让利意见,系背离合同实质性内容的其他约定,该承诺书违反了上述法律的强制性规定,应当无效,原审法院对该问题的处理是正确的。”

1.5 启示及建议

建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多、影响范围广,《司法解释二》的施行表明我国法律对建设工程施工合同的法律规制日趋严格,不仅删除“备案”程序避免了行政管理对司法的干涉,提升中标合同的法律效力,而且详细列举了另行签订的合同变相降低工程价款无效的情形。

基于此,无论是招标单位还是投标单位,都应该重视建设工程施工合同的合法合规性,避免与中标合同不一致或者相背离带来的法律风险,具体如下:

1、对施工单位的建议

目前,“黑合同”的生存空间被极大地限制,在法定必须进行招投标的项目中,无论基于何种目的,妄图瞒天过海的“黑合同”将面临随时被打回原形的法律风险。

实践中,建设单位对未来工程的理解可能还只是一些工程概念、工程使用目的内容,这就要求施工单位充分理解业主提出的建设工程意图,在中标合同中明确约定实质性内容。实务中确实因设计变更、规划调整等客观原因导致工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等发生变化时,施工单位应及时与建设单位签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充。

2、对建设单位的建议

建设工程行业具有专业性、复杂性等特点,许多建设单位并不能正确理解建设工程施工合同的核心内涵,及其行为的法律后果。现实中存在建设单位出于利益考量要求接受施工单位的“让利”或者“回馈”,极有可能会因相关合同背离中标合同实质性内容被确认无效,建议建设单位还是应该将关涉利益的合同实质性内容充分体现在招标文件中,以保证相关利益不应合同无效而无法实现,这要求建设单位应该在招标时引入专业的造价和法律咨询机构来保证相关利益的实现。

lawyer-LeoZ

合同|建设工程|公司合规|婚姻家庭,咨询电话:18382171084

文章评论