工程保证担保制度在国内的实施状况

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工程保证担保制度在国内的实施状况
1996年,国务院颁布《质量振兴纲要》,提出要建立新型的质量保证监督机制。1997年2月,国家经贸委、建设部等部委联合举办“贯彻《质量振兴纲要》高层研讨会”,专题研究建立工程质量保证体系。“质量万里行”名誉主任薄一波亲笔写信予以高度评价。会后,由建设部牵头,联合10部委共同探讨具体实施事宜。同年11月,建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问,并翻译了美国工程保证担保制度的大量相关资料。
1998年1月,建设部致函国家工商局,正式提出与10个部委联合组建国家长安保证担保公司。 1998年5月,建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件,明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”;“在有条件的城市,可以选择一些有条件的建设项目,进行工程、质量保证担保的试点”。
1998年7月,经国家工商局注册,长安保证担保公司挂牌成立。长安保证担保公司是我国首家专业化的工程保证担保公司。商业化的运作方式,股份制的组织形式。它的成立,标志着我国建设市场运行机制的改革朝着国际惯例的方向迈出了第一步。公司先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、内蒙古建设厅、深圳市建设局签订合作协议书及开展相关合作,承担起了具体实施建立我国工程保证担保制度试点工作的重任。进行试点的主要有国家大剧院、广州新白云国际机场迁建工程、新机场南航基地、北京中关村科技园区开发建设、首都博物馆新馆、北京天文馆新馆、上海中国烟草博物馆等国家重点项目,以及北京华远集团、珠海华发集团开发的房地产项目等。
1999年初,为杜绝“豆腐渣”工程,党中央、国务院召开了建国以来规格最高的全国基础设施工程质量会议。江泽民总书记、朱镕基总理在会上作了重要讲话。会后,国务院办公厅颁发了《关于加强基础设施工程质量管理的通知》。明确要求,凡是基础设施建设项目和国家投资的建设项目,都要按照《通知》的规定加强施工质量管理,其他投资主体的建设项目也要参照执行。《通知》第十条明确规定:“必须实行合同管理制。建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。”
1999年,建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出,要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。同时指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保和质量保证担保等工程保证担保制度。
2000年全国建设工作会议把实行工程保证担保制度作为“十五”期间的一项重点工作,要求该工作在“十五”期间有重大进展。
从全国范围内来看,1998年8月,北京市建设委员会与长安保证担保公司签订了《关于建立工程建设担保制度合作意向书》。稍后,北京市建委公布了《关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定》,提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制,并将其纳入招标程序管理”。1999年,北京市政府颁布施行了《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》。其中第九条规定:“政府投资建设项目必须实行合同管理制。其设计、施工、采购和工程监理要依法订立合同,各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。”这个文件对北京市的政府投资的项目实行履约担保做出了强制性规定。这也是我国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。2000年初,北京市建委与长安保证担保公司联合制定了《北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案》,提出了试行保证担保的品种,其中包括投标担保、履约担保、预付款担保,分包、材料供应的投标、履约担保和业主支付担保等。北京市建委先后批复了长安保证担保公司北京分公司组织实施的国家大剧院、中关村西区、首博新馆、北京天文馆新馆、华远房地产、万地国际村等一批试点项目。6月,北京市建委与长安保证担保公司共同起草了《北京市工程保证担保管理办法》,已报市政府审议。
深圳市2001年12月20日在三届人大常委会第12次会议通过的《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》对工程保证担保做了强制性规定。深圳市建设局颁布的深建市场[2002]36号文件《深圳市建设工程担保实施办法》,已于2003年1月1日起施行,这是我省第一个以地方法规的形式出台的工程保证担保规定。
2002年8月,青岛市建委制定下发了《关于实行建设工程担保制度的意见》,标志着工程保证担保制度在该市的正式实施。青岛市将在房地产开发项目中先行试点,其他项目凡要求承包商提供履约保证担保的,必须同时对等实行业主支付保证担保。该市今后还将在政府、国有企事业单位投资的工程中也逐步推行工程保证担保制度。计划用三年时间在全市所有新建、改建、扩建的工程中全部实行工程保证担保制度。此外,上海市、天津市等省市正在与长安保证担保公司合作,共同制定工程保证担保的相关管理法规。二、工程保证担保制度在国内实践中的作用
促进国家重点工程项目建成使用的保障机制。
工程保证担保的首要的、也是对整个建筑行业最有益的作用就是保证履约。即保证重于担保。英文中使用“surety bond”两个词表示。可理解为义务人首先保证办到,并为此提供担保。在中文中,“保证”与“担保”既有联系也有区别。“担保”作为法律术语,有“保证、抵押、质押、保证金、留置”等几种形式,但“保证”的含义不仅仅是“具有赔偿意义的连带经济责任”,而且还有“保证做到、保证履行等诸多方面。严格区分于纯粹的“你借钱不还,我替你还”的债权债务的“担保”。正因为如此,国际工程界的“宪法”-《土木工程施工合同条件》的制定者,也就是国际咨询工程师联合会,它在编写《土木工程施工合同条件应用指南》时,特别提请注意履约保证担保的释义:持有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额-业主只能要求完成合同。据此,如果出现委托保证担保人违约,保证担保人不是赔一笔钱了事,而是必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约。以保证业主按预期花钱买回工程产品,而不是耗费一大圈精力时间后买回赔款。
国内外所瞩目的北京2008年奥运会的场馆建设要求所有比赛场馆及相关设施必须在2006年基本建成,以保证在2008年奥运会时投入使用。要求项目法人能够按照招标文件的时间进度和质量标准完成奥运场馆的工程建设任务,各项目法人能按约定履行工程建设任务是作为业主的北京市政府关心和担心的问题。长安保证担保公司作为我国首家工程保证担保公司,鉴于此积极致力于将工程保证担保制度引入奥运项目中,并为此做了大量的工作,专门为奥运建设项目制作了风险管理方案,方案详细说明了奥运风险的评估与控制及建立奥运项目保证担保联合体。方案中明确了为奥运项目建设提供以履约保证包括工程质量保证、完工保证和工程风险控制为特色的专业化服务。从工程建设资金风险、完工风险、质量风险方面层层控制。
为了给奥运项目提供强有力的风险保障,由长安保证担保公司在国内首次牵头组建了我国建设行业及相关领域顶级成员参与组合的保证担保联合体,联合体成员的专业经验、行业资历、技术资源、实力地位等在大型体育场馆和大型房地产项目的投资、建设等专业领域,都是数一数二的,都是一流的。组建保证担保公司联合体是为了针对奥运项目必须按时交付合格工程产品这一特点,建立的支持或替补履约机制。专业的保证担保公司介入奥运工程领域,通过自身专业技术力量及先进的风险管理制度等各项机制,对奥运工程中的各种人为风险加强事前控制,既减少了违约风险,也使义务人的违约成本大大提高,约束合同双方切实履行合同义务,促使义务人选择履约而不是违约,合同目的自然得以实现。若义务人违约致使保证人承担保证责任,保证人不是赔一笔款了事,而是组织力量履行合同,使工程产品按合同的要求完成,保证奥运项目的按期投入使用。保证人最后的选择才是根据损失赔偿。
长安公司成立几年来,在全国选了一批国家重点工程作为保证担保示范项目,取得明显效果,合同履约率达到100%,工程质量优良率达到100%,到期完工率达到100%,迄今无一例赔付,受到各方好评,也积累了不少经验。例如:首都博物馆新馆建设工程、广州白云国际机场迁建工程、北京天文馆新馆建设工程、上海国家烟草博物馆建设工程、珠海华发新城以及中软大厦等项目中,通过引入工程保证担保制度,保证承包商按照合同约定履行义务,使得工程建设得以顺利进行,实现了业主的工期、质量、造价等预期目标。由此可见,工程保证担保的保证履约机制,将有利的保障项目有形资产的形成,使业主花钱能买到合格的工程产品。
建立工程建设领域新的规范机制。
众所周知,工程建设领域的规范机制早已形成,并在不断发展和完善。工程保证担保制度在建设领域的实行是一种与国际相接轨的新的规范机制,它在理论上的重要依据是经济学中的信息不对称原理。这个原理认为,对于产品质量来讲,卖方比买方有更多的信息。这种不对称信息导致市场失灵,使坏产品把好产品逐出市场。如果卖方提供第三方保证或者找出其他办法来为他们的产品维持好的信誉,这种信息不对称的市场失灵就能够消除。通过保证担保,将质量信号正确的传递给消费者,使生产质量较高、较可靠的产品的生产主体被社会认同被消费者认可,那么,“优胜劣汰、奖优罚劣”市场环境自然形成。目前,我国存在大量正在建设和已建成的房地产项目,开发商的实力参差不齐,由一些不具备相应资质和能力的开发商开发的项目存在着严重的质量问题,给购房人造成了较大的经济损失,房产投诉甚至诉讼的情况屡见不显。购房人到开发商那里买商品房,对房屋质量,尤其隐蔽工程的了解很有限。为此,北京市华远地产股份有限公司,率先在国内房地产开发领域实施工程保证担保制度,由长安保证担保公司针对购房人开发设计了切实维护其利益的“房屋质量及保修担保”,这一担保品种的实施成为保护消费者利益和证实开发商实力的双刃剑。在这一过程中,保证人首先通过资信审查评估等手段选择具备相应资格和最具履约能力的开发商作为委托人,建立一种严格的工程市场准入制度,能够轻松地拿到专业担保公司出具的保函,是有信誉、有实力的象征。保证人从项目招标文件制作开始直至开发项目建成投入使用,购房人手中的保函失效的整个过程的关键环节实施保证担保,使质量问题发生的情况少之又少。现阶段,华远地产开发的“海润国际公寓”期房全部销售完毕,呈现出经济效益和社会效益双赢的大好局面。鉴于此,华远地产作出了在今后开发建设的项目中无一例外的实施工程保证担保制度的决定,目前实施工程保证担保还有“华远盈都”“华远尚都” 等项目。
保证担保制度在工程建设领域像是一只看不见的手,第一,对规范市场准入有着重要的甄别、择优、监督和促进作用。由于保证人与被保证人的经济利益是直接关联的,如果为不合格的承包商保证担保,保证担保公司必然蒙受重大经济损失。因而保证担保公司必然要对前来投保的承包商的施工能力及管理水平进行严格审查,对质量差的承包商不予保证担保或提高保费,对施工能力强、管理水平高的承包商则竞相提供保证担保并相应地降低保费。客观上起到了规范市场和行业进入壁垒的作用。建设市场优胜劣汰的良性循环系统可以运行,承包商在安全生产与优质生产上投入成本多,就可在保证市场中获得优惠的认可,能够较为容易地进入建设市场。保证担保由此成为一道“门槛”,使好的企业会顺利得到,专业担保公司的担保函,企业素质高低水落石出。在这种环境下,素质优秀的承包商会越来越多,建设市场也能健康快速地发展。第二,有效地发出质量信号。因为,保证担保对低质量产品的生产者来讲要比高质量产品的生产者成本更高。出于自身利益的考虑,低质量产品的生产者就不会向消费者提供保证担保。第三,促使建筑工程企业建立一个多层次的质量保证体系。建筑业大都采取多重承包生产方式。一家建筑公司与业主签约成为总承包方后,一般要根据工程的需要,再与各专业公司签约,让他们承包工程的某一部分。这些二次承包的企业还可能根据需要,再往下进行三次、四次承包。这样整个施工队伍就不限于一个企业,而是由几十个、上百个企业的人员组成,层次繁多,人员分散。推行工程保证担保,可以为不同专业、不同层次的工程单位建立起一种多层次的质量风险管理机制,每一层次的质量保证体系既与上一层次相配合,又与下一层次相衔接,层层负责,分包对总包,总包对业主,大家共同把好质量关。
加大违约成本、提高履约率的杠杆机制
经济学上有个名词叫“违约成本”。经济活动主体是否选择违约,主要看违约成本的高低,当违约的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时,经营者便会选择违约。违约者多了,那么合同的履约率自然就高不了。这就好象是一个跷跷板的两头,此起彼伏。而目前的状况是,守信者未得到有效的保护,失信者未得到严厉的制裁。也就是说,违约成本相对较低。这无疑是助长了违约的风气,合同成为只是约束守信者的合同。这显然不是市场经济环境中的正常现象。
工程保证担保制度的适时出现,正是利用包括提高违约成本在内的各种方式来规范工程建设双方的履约行为。被保证人通过工程保证担保可以很好地控制经营风险,但并没有使自己完全脱离风险。他只是把应该由自己承担的风险“抵押”给了保证担保人,保证担保人就此“抵押”向受益人承诺合同的履行。当被保证人的违约行为导致受益人索赔时,首先由保证担保人向受益人承担保证责任。但最终承担违约责任的仍然是被保证人。
同时,保证担保公司作为市场经济主体,要生存发展。因此势必要对被保证人“抵押”的风险进行严格的甄别和控制,各种反担保措施就是策略之一。保证担保人运用反担保措施制约被保证人,促进其履约积极性,以实现各方利益的“双赢”乃至“三赢”。
首都博物馆新馆建设工程是由北京建工集团有限公司承建施工的。根据首博工程业主委员会和长安公司签订的《关于对首都博物馆新馆建设工程实行保证担保的合作协议书》,长安公司在首博工程建设过程中为业主、总承包商、分包商、材料供应商等提供投标、履约、业主支付、预付款、保修和质量保证担保,并为首博工程提供全程风险管理咨询服务。
其中,长安保证担保公司向业主出具的质量保函明确承诺首博工程项目将争夺“鲁班奖”。作为被保证人的建工集团,充分意识到信守承诺和诚实履约的重要性,因为只要出现一次严重的安全事故,就将影响到工程质量的评奖。因此建工集团高度重视施工现场的安全管理,并斥资100多万元人民币聘请了专业的安全公司对施工现场的安全管理进行专门的指导,制定并实施了详细的安全管理方案,在最大程度上消除工地的安全隐患。目前,首博工程建设正在有条不紊地进行着。
工程保证担保以加大违约成本,提高履约率的方式为工程建设的顺利完成起着加固堤防的作用。这种功能在广州白云机场、国家大剧院、上海烟草博物馆等重大项目中也取得显著的效果。
协助承包商履约的支持机制。
众所周知,现在国内的建设业市场是典型的业主市场。业主往往以是否可以垫资施工作为选择承包商的重要因素。同时业主还通过施工合同将工期、质量等各方面的风险几乎完全转嫁给了承包商。而承包商为了生存,则不得不接受这种现实。在这种既无法及时得到工程款又要保证工期质量的情况下,承包商是疲不堪言,常常会因为小小的失误而造成承担严重违约责任的后果,使得建设工程的双方都达不到预期的经济目标。这很不利于市场经济的健康发展。专业化的工程保证担保公司一般都具备工程、法律、金融等各方面的专业人才。提高服务质量,就是提高生存能力。因此作为承包商的委托人,保证担保公司为了实现委托事项,势必要利用自身的资源从工程建设、法律帮助以及金融协调等多方面竭力地帮助承包商顺利完成施工任务。例如,首博工程作为北京市的重点项目,由财政拨款建设,一般不会发生拖欠工程款的现象。但正由于是财政拨款,程序繁杂漫长,所以每一笔工程款如何及时到位,以保障工程的质量和进度,成为业主和承包商共同关注的焦点问题。为确保首博工程的顺利施工,保证担保服务的完满成功,长安保证担保公司运用自己在银行良好的信用度,为首博工程向中国农业银行进行授信的申请,成功地搭建了一个沟通、促进的平台,使得双方达成一致,首博工程获得了由中国农业银行北京市分行做出的一亿元人民币的综合授信及服务承诺书。这对于首博工程的施工建设无疑是更增加了成功的几率。约束、协调建设工程各方关系的利益机制
在工程中各方的利益不尽相同,业主希望用最低的成本购买到质量和进度都令人满意的建筑产品。他们希望选择到最合适的承包商,希望承包商能够兑现一纸承诺,希望工程竣工后质量隐患能够得到及时的处理。而承包商希望能够得到可以实现预期利润的工程,到期按时得到业主承诺的工程款项,如果工程中有额外的合理的支出业主能够予以支付。这中间当然无法避免有相互冲突的地方。通过工程保证担保制度可以使各方利益趋于一致,能够使各方利益统一在按期完成工程这一基本点上。业主自然希望能够按期完成工程,有了工程保证担保当然可以解除业主的后顾之忧,因为即使现在的承包商不能够按期履约保证人也会代为履约;而承包商一直担心的是能不能够按时拿到工程款,有了工程保证担保承包商就不必担心,有了第三方的担保,只要能够按期完成工程就可以拿到工程款,这样各方的利益就得到了统一。在工程中由于工程保证担保是一种利益机制,担保人正是利用了这种利益机制能够在问题还没有不可调和的时候,运用自身的资源进行协调。中软大厦外墙装饰工程保证担保机制促使承包商调动履约的主观能动性的典型案例。中软大厦是信息产业部软件复用技术研究中心办公楼,位于海淀区学院南路55号。2000年8月,中软总公司投资300万元人民币对大厦外立面进行装修,北京城建集团有限责任公司中标承揽了该项工程,长安保证担保公司为该项目提供了投标、履约、保修保证担保。
北京城建于2000年10月底进驻现场开始施工。时隔不久,北京气候转冷。承包方要求中软总公司追加合同以外的冬季施工费,遭到拒绝。12月底,承包方以气温过低、不能保证外装修质量为由暂停施工。而中软总公司强调:即将有一个全国会议在中软大厦召开,会议时间已经逼近,装修工期不可能作更改。如果承包方不及时复工,将向保证人提出索赔。长安公司利用工程保证担保制度的利益机制,就此问题与中软总公司、北京城建分别作了充分沟通。中软总公司表示,由于会议召开在即,工程能否及时完工是他们最为关心的;同时,长安公司向北京城建指明事态的严重性,说明违约及索赔事件将对北京城建市场形象和未来发展的不良影响,使北京城建高层认识到违约所要承受的经济损失和无形成本;长安公司进一步与中软总公司协商,要求其充分考虑冬季施工的难度,在工程结算时给予承包方适当的经济补偿。通过多次沟通和协调,促使中软总公司与北京城建达成一致的意向,北京城建最终采取了用棉被包裹外墙和用鼓风机送风增温等各种措施确保了工程的如期完成和工程质量。天文馆新馆建设工程是保证人充分发挥中介人的协调作用的又一典型案例。天文馆新馆建设工程是由北京建工集团承建的建设工程项目。该工程位于西城区西直门外大街,建筑面积2万平方米,总投资2.44亿元人民币。长安保证担保公司为该项目提供了工程保证担保。
天文馆业主委员会选定的设计单位是中国航天建筑设计院。虽然总承包商是建工集团,但实际施工单位是建工集团下属的北国建筑公司。北国公司是一家二级资质的建筑施工单位,因此建工集团承诺主要施工技术人员由总公司派遣,并保证每周有四个工作日在天文馆工地,如发现一次违约,业主有权要求承包商赔偿十万元,两次违约赔偿三十万元,三次违约赔偿一百万元,四次违约可要求承包商无条件退场。
天文馆新馆工程开工之后,出现了一些问题:首先是承包方承诺的施工技术人员不到位。开工后,承包方承诺的施工技术人员仅参加了最初的几次例会,就再也不到施工现场了。业主对此十分不满。由于实行了工程保证担保,合同中明文规定了承包方保证技术人员到位的条款,业主表示要对承包方的违约行为提出索赔。长安公司考虑到工程刚刚开始,如果此时双方的关系就不协调,势必对以后的施工产生十分不利的影响。因此长安公司向业主建议,给出一个索赔的延缓期,由长安公司出面进行协调。长安公司一方面积极地与承包方联系,阐明利害关系,并向承包方提交了如果承担保证责任,长安公司将向承包人追偿的债务清单。施工方表示由于主要施工技术人员不归北国公司管理,所以北国公司对其调遣存在一定的障碍。长安公司立即与北国公司的上级单位建工集团联系,向其说明如果业主真的提出按合同要求北国公司赔偿或退场的话,无论从经济上还是从信用上都将对建工集团造成很大的损失。由于长安公司的多方协调,最终引起了建工集团的重视,很快将主要施工技术人员配备到位。业主很满意长安公司协调结果,表示他们还是以工程能够如期保质完成为第一要求。
而后,又出现了因为设计单位施工图纸不能够如期到位,致使施工方无法按照计划进度进行施工的问题。施工方意见很大,不愿意造成大面积窝工,撤出了大量工人。对此,业主也十分着急,但是设计图纸实在无法按时提供。虽然按照合同规定,这种由于业主责任造成的工期延误,不属于长安公司的保证责任范围,但是长安公司本着对工程负责的态度,在业主、设计单位和施工单位三方之间进行协调。由于长安公司对类似事件有所预见,运用公司自身的专家库资源为工程设计工作提供帮助,相关费用由设计单位承担。最终设计单位在长安公司的帮助下,以最快速度完成了图纸设计,使施工方重新进场施工。
遏制拖欠工程款现象的有效机制
在现在的建筑业市场上,无论是国际还是国内都是业主占主导的市场,也就说承包人是相对的弱势群体。业主往往要求承包商垫资,这在工程项目中已经成为承包商能否接到工程的重要方面;即使承包人在开始施工的时候没有垫资,在工程的进行中承包商也不可避免的要为业主在某些方面垫资。这时承包商能否从业主处得到工程款,成了承包商最为关心的问题。而业主由于往往不具备建筑业的专业知识所以无法预知工程中的风险,于是业主只能在工程款上做文章;同时业主又往往将项目工程款的风险转嫁到承包商的身上,致使经常有拖欠承包商工程款现象的发生。这样就在建筑业市场上形成一种不良的循环模式,承包商不垫工程款就拿不到工程,而拿到工程并不一定能够拿到工程款,但是承包商承担不起长时间没有工程的费用,所以即使垫资承包商也要承接工程。这样就导致了很多没有资格的业主也可以顺利融到资金,承建工程,但是自身并不承担相应的风险,往往容易造成建筑业中的泡沫经济。业主支付保证担保是由保证人为业主向承包商出具支付保函,保证工程款能及时支付到位。一旦业主违约,保证人将代为履约。实行业主支付担保可以有效防止拖欠工程款现象的发生。

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